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1ère Partie - Procédure

1.3.1 L’enquête

1.3.1.1 L'ouverture de l'enquête

L’obligation de motiver la décision d'ouverture d'une enquête de l'AMF (non)

Aucune disposition n'exige que la décision d'ouvrir une enquête soit formellement motivée.

  • CA Paris, 29 octobre 2008, n° 08/02551


La reprise par l'AMF des enquêtes ouvertes par le directeur général de la Commission des opérations de bourse (COB)

Il résulte de l'article 49 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière, selon lequel les enquêtes en cours à la date de la première réunion du Collège de l'Autorité des marchés financiers sont poursuivies de plein droit par les services de l'AMF, que la poursuite par l'AMF d'une enquête initiée par le directeur général de la COB n'est pas conditionnée à une reprise formelle de l'enquête ou à l'ouverture d'une nouvelle enquête.


Les faits postérieurs à la date d'ouverture d'enquête

La date de la décision d'ouverture d'enquête fixe le point de départ de la période sous enquête. Cette enquête ne fait pas obstacle à ce que soient relevés des faits postérieurs à cette date, que le rapport d'enquête en fasse état et que la commission spécialisée du Collège de l'AMF notifie des griefs liés à ces faits, s'ils sont susceptibles de faire l'objet de sanctions devant la Commission des sanctions.


Le principe d’impartialité

S’il est vrai que la décision par laquelle le secrétaire général de l’AMF a ouvert une enquête sur la montée de la mise en cause au capital de la société cible est intervenue concomitamment à la désignation d’un membre du Collège de l’AMF, exerçant par ailleurs les fonctions de secrétaire général de la société cible, pour présider un groupe de travail chargé de réfléchir à d’éventuelles évolutions des textes relatifs aux déclarations de franchissement de seuils, qui sont d’ailleurs finalement intervenues, cette seule coïncidence n’est cependant pas, en elle-même, de nature à entacher la procédure d’irrégularité.

  • CA Paris, 31 mai 2012, n° 11/05307

1.3.1.2 Les principes et les règles applicables

Les caractéristiques des enquêtes administratives de l'AMF

Les enquêtes administratives menées par l’AMF n’ont pas de caractère coercitif.


L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le respect de la vie privée et familiale

Si les droits garantis par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales peuvent, dans certaines circonstances, être interprétés comme incluant pour une personne morale le droit au respect de son siège social et de ses locaux professionnels, il n’en demeure pas moins que l’ingérence de la Commission des opérations de bourse (COB) dans l’exercice de ce droit pour les nécessités de l’enquête visant la communication financière de la société mise en cause, prévue par la loi et qui, tendant à la recherche de preuves de manquements à la réglementation boursière imputables à une société faisant publiquement appel à l’épargne, poursuivait à la fois le bien-être économique et la protection des droits d’autrui et était, en outre, proportionnée aux buts légitimes recherchés. Il y a lieu de relever, sur ce point, que les opérations litigieuses ont été conduites conformément aux dispositions de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, lesquelles, ainsi que l’a rappelé le Conseil constitutionnel aux termes de sa décision n° 87-240 DC du 19 janvier 1988, ne donnent aucune possibilité de contrainte matérielle aux enquêteurs, qui ne peuvent procéder à aucune perquisition ou saisie, de sorte que leur accomplissement suppose le consentement de la personne qui en fait l’objet.

  • CA Paris, 13 décembre 2005, n°05/13646


Les pouvoirs d’investigation des enquêteurs en application de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier : compatibilité avec l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales prescrivant le droit au respect du domicile

Les pouvoirs conférés par l’article L. 621-10 du code monétaire et financier aux enquêteurs de la Commission des opérations de bourse (COB), qui ne peuvent procéder à aucune perquisition ou saisie, ne comportant aucune possibilité de contrainte matérielle, ne constituent pas, au sens de l’article 8 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, une ingérence de l’autorité publique dans l’exercice du droit au respect du domicile reconnu par l’article 1er du même texte.


Le respect du principe de la contradiction et des droits de la défense

Le requérant n’a pas démontré que le fait que certaines pièces aient été collectées au cours de l’enquête et non versées au dossier aurait porté atteinte au contradictoire et à l’équité de la procédure et qu’il ne disposait d’aucun recours pour obtenir le versement au dossier de pièces qui auraient été nécessaires pour sa défense.
S’agissant de l’audition des témoins, si les éléments de preuve doivent en principe être produits devant l’accusé en audience publique, en vue d’un débat contradictoire, ce principe ne va pas sans exceptions, mais sous réserve du respect des droits de la défense ; en règle générale, les paragraphes 1 et 3 d) de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales commandent d’accorder à l’accusé une occasion adéquate et suffisante de contester un témoignage à charge et d’en interroger l’auteur, au moment de la déposition ou plus tard (Lüdi c. Suisse, 15 juin 1992, § 49, série A n° 238).

Quels que soient les reproches faits par les requérants à l’enquête conduite par la Commission des opérations de bourse (COB), il n’est pas contesté que devant le Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF) les intéressés ont pu présenter des observations relativement aux faits et aux irrégularités qui leur étaient opposés, conformément aux exigences du principe du respect des droits de la défense.

Les griefs tenant aux conditions dans lesquelles s’est déroulée l’audition de la personne mise en cause par les enquêteurs de la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés, à les supposer établis, seraient insusceptibles de justifier une annulation du procès-verbal d’audition, dès lors que, cette personne n’a demandé aux enquêteurs, ni qu’il soit fait mention au procès-verbal de sa proposition de leur remettre des documents, ni qu’y soit constaté leur refus de les recevoir, que cette personne n’a pas souhaité faire d’observations particulières à l’issue de son audition alors que les enquêteurs lui ont demandé si elle avait quelque chose à ajouter et qu’elle a accepté de signer le procès-verbal après l’avoir relu.

Ne portent atteinte aux droits de la défense ni le défaut d’audition, au cours de l’enquête, de certaines personnes, ni l’audition informelle de personnes dont les déclarations – non reproduites – n’ont pas servi à la poursuite.

  • CA Paris, 28 juin 2005, n° 05/02333

Est inopérante la critique relative à l’absence d’audition de témoins dès lors qu’une partie poursuivie est en mesure de solliciter, au moins devant la formation de jugement, l’audition de toute personne dont le témoignage lui paraît utile à la manifestation de la vérité.

  • CA Paris, 20 septembre 2005, n° 07238

Les droits de la défense du dirigeant d’une société ne sont pas méconnus par la communication à cette société du rapport d’enquête, relatif à son information financière et son marché du titre, qui met en cause ce dirigeant et cette société, peu important que le rapport mentionne, en des termes qui ne renferment aucune atteinte à la présomption d’innocence dont bénéficie le dirigeant, qu’une opération était « susceptible d’être examinée au regard des dispositions légales relatives au délit d’abus de biens sociaux ».

  • CA Paris, 19 avril 2005, n° 04/22691

Les critiques relatives aux circonstances dans lesquelles a été conduite l’enquête et celles relatives aux termes du rapport de la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés, qui visent une période antérieure à la saisine de la Commission des sanctions, sont sans effet sur la régularité de la procédure suivie devant cette Commission au cours de laquelle les droits de la défense ont été respectés.

Dès lors qu’il ressort des pièces du dossier que, d’une part, l’enquête a été engagée par le secrétaire général de l’AMF et conduite par les services compétents dans le plein respect des dispositions des articles L. 621-9 à L. 621-12 du code monétaire et financier, et que, d’autre part, n’ont été prises que les mesures coercitives strictement nécessaires à la manifestation de la vérité, aucune atteinte n’a été portée au principe de proportionnalité.

Le principe de la contradiction est sans application aux enquêtes, préalables à la notification des griefs, auxquelles le secrétaire général de l’AMF peut décider de procéder, selon les modalités régies par les articles L. 621-9 et suivants du code monétaire et financier.

Le respect du principe du contradictoire n’a vocation à s’appliquer qu’à compter de la notification des griefs.

  • CA Paris, 29 octobre 2008, n° 08/02551

 


Le principe de loyauté

(a) Le fait, pour un mis en cause, de n’avoir été entendu qu’une seule fois au cours de l’enquête, ne constitue pas une atteinte au principe de loyauté dès lors qu’il ne conteste pas avoir pu s’exprimer librement devant les enquêteurs et qu’il a été informé qu’il lui était loisible de demander une seconde audition s’il estimait avoir des déclarations complémentaires à fournir.
(b) Dès lors que la convocation adressée à un mis en cause était accompagnée d’un document intitulé « Vos droits à l’occasion d’une enquête de l’AMF » qui précisait que l’enquête était susceptible de déboucher sur des sanctions prononcées par l’AMF et qu’il pouvait se faire assister d’un avocat, c’est en connaissance de cause qu’il s’est exprimé devant les enquêteurs et il ne saurait invoquer une déloyauté pour ne pas avoir été informé, à ce stade, qu’il risquait des poursuites.
(c) Aucun texte ni principe n’impose d’avertir la personne entendue qu’il est libre de ne pas témoigner.

  • CA Paris, 7 octobre 2008, n° 08/01096


Le principe de loyauté et droit de ne pas s’auto-incriminer

Les enquêteurs n’ont pas méconnu le principe de loyauté dans la recherche des preuves et n’ont pas contraint la société mise en cause à s’auto-incriminer dès lors qu’ils avaient expressément précisé par écrit le champ et les objectifs de leurs investigations, que leur comportement, comme le ton de leurs correspondances, était courtois et dénué de toute menace ou pression, que le temps écoulé entre les interrogations des enquêteurs et la réponse de la mise en cause est également exclusif de toute pression, que par ailleurs, le champ de l’enquête ne leur interdisait pas de recueillir des informations de nature à mettre ensuite en cause l’insuffisante implication du service chargé de la conformité dans la mise en œuvre des procédures de sondage de marché.

Si le droit de ne pas être contraint de contribuer à sa propre incrimination doit être respecté dans le cadre de l’enquête qui précède la saisine de la Commission des sanctions, ni le code monétaire et financier, ni le règlement général de l’AMF, ne font obligation aux enquêteurs de signifier à la personne auditionnée qu’elle a le droit de se taire lors de son audition, qui ne peut, en tout état de cause, être contrainte et repose sur le bon vouloir de l’auditionné. La procédure d’audition du président de la société mise en cause s’est déroulée avec l’accord explicite de ce dernier, qui ne fait état d’aucune forme de pression réalisée à son encontre à cette occasion.

Aucune des indications données par le président de la société mise en cause au cours de son audition ne fondant la poursuite, les griefs notifiés étant fondés sur des éléments objectifs et la société mise en cause ne citant au demeurant aucun élément de cette audition qui serait de nature à porter une atteinte injustifiée au droit de ne pas s’auto-incriminer, le moyen tiré du droit de ne pas s’auto-incriminer doit être écarté.


Déclarations recueillies en dehors de toutes auditions formalisées : respect du principe de loyauté de l’enquête

Le recueil par les enquêteurs de déclarations dites " spontanées ", à l'occasion d'une visite sur place n'est légalement possible, que si la personne entendue a préalablement renoncé aux bénéfices des règles aux auditions qui visent à assurer la loyauté de l'enquête.


L'inapplicabilité du principe de la contradiction

Il ne saurait être fait grief à l’enquête de ne pas avoir organisé une procédure contradictoire qui, à ce stade, n’est exigée par aucun texte. Le principe du contradictoire doit être mis en œuvre à partir de la désignation du rapporteur, et s’applique aux seules pièces figurant dans le dossier dont celui-ci est saisi.

Il résulte des dispositions des articles L. 621-10 et L. 621-11 du code monétaire et financier et de l’article 15 du décret n° 2003-1109 du 21 novembre 2003 que ne sont pas contradictoires les enquêtes menées par la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés de l’AMF, la phase contradictoire n’étant ouverte qu’à partir de la notification des griefs, comme l’a indiqué la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 12 janvier 1992. Dès lors, n’est pas irrégulière la procédure dans laquelle la personne mise en cause a été convoquée par lettre recommandée avec demande d’accusé de réception mentionnant le droit à l’assistance d’un avocat et comprenant un document intitulé « Vos droits à l’occasion d’une enquête de la Commission des opérations de bourse » (conformément aux dispositions du décret n° 71-615 du 23 juillet 1971 alors applicable), et dont le procès-verbal d’audition a précisé que cette ­personne avait renoncé expressément à se prévaloir de ce qu’elle n’avait pas été convoquée dans les conditions prévues au décret n° 2003-1109 du 21 novembre 2003 entré en vigueur après l’envoi de la convocation et avait indiqué avoir pris connaissance, préalablement à son audition, du document susvisé l’informant de ses droits.

La contestation selon laquelle l’enquête aurait été instruite exclusivement à charge est inopérante dès lors qu’elle vise des circonstances relevant d’une phase procédurale qui n’est pas soumise au principe de la contradiction, puisque se situant en amont de la notification des griefs, formalité qui constitue le préalable de l’instruction contradictoire par le rapporteur.

  • CA Paris, 20 septembre 2005, n° 05/07238

Le respect du principe du contradictoire n’a vocation à s’appliquer qu’à compter de la notification des griefs.

  • CA Paris, 29 octobre 2008, n° 08/02551

Le principe de la contradiction est sans application aux enquêtes, préalables à la notification des griefs, auxquelles le secrétaire général de l’AMF peut décider de procéder, selon les modalités régies par les articles L. 621-9 et suivants du code monétaire et financier.

Le principe de la contradiction est sans application aux enquêtes, préalables à la notification des griefs. Dès lors, le moyen selon lequel le rapport d’enquête a été rédigé de façon non contradictoire est inopérant.

La contradiction, qui s’applique pleinement à compter de la notification des griefs, est une exigence de l’instruction, et non de l’enquête, laquelle doit être seulement loyale de façon à ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense.

  • CA Paris, 20 octobre 2009, n° 09/01280

Les enquêteurs peuvent ainsi décider du sort des actes effectués et des pièces examinées dans le cadre de l’enquête, à la condition que celle-ci n’ait pas été déloyale et n’ait pas emporté la conviction erronée de la Commission des sanctions.

 


La question prioritaire de constitutionnalité relative aux articles L. 621-9, L. 621-9-1, L. 621-9-2, L. 621-9-3, L. 621-10, L. 621-11 et L. 621-12 du code monétaire et financier

La Cour de cassation, saisie de la question suivante : « Les dispositions des articles L. 621-9, L. 621-9-1, L. 621-9-2, L. 621-9-3, L. 621-10, L. 621-11 et L. 621-12 du code monétaire et financier, qui n’assurent pas le respect du principe du contradictoire lors de l’enquête, et, partant, empêchent la personne à qui le grief est notifié d’avoir ultérieurement accès aux éléments de l’enquête, portent-elles atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et, plus précisément, aux droits de la défense ? », considère, d’une part, que la question n’était pas nouvelle, et, d’autre part, que le principe des droits de la défense s’impose, sous le contrôle du juge, aux autorités disposant d’un pouvoir de sanction sans qu’il soit besoin pour le législateur d’en rappeler l’existence. Il s’ensuit que les dispositions critiquées ne peuvent être regardées comme portant atteinte à ce principe par cela seul qu’elles n’assurent pas son respect. La question posée ne présente donc pas de caractère sérieux au regard des exigences qui s’attachent au principe de valeur constitutionnelle invoqué.


L’application du principe d'impartialité

Aucune conséquence de droit ne saurait être tirée du manquement allégué au principe d'impartialité, inapplicable lors de la phase d'enquête.

  • CA Paris, 3 juillet 2007, n° 06/19083

Il se déduit de la jurisprudence, et notamment de l’arrêt du 14 mai 2008 de la chambre criminelle de la Cour de cassation (Bulletin 2008, n° 115), qu’à le supposer avéré, le défaut d’impartialité d’un enquêteur ne pourrait constituer une cause de nullité que s’il était démontré qu’il a eu pour effet, au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, « de porter atteinte au caractère équitable et contradictoire de la procédure ou de compromettre l’équilibre des droits des parties ».

La qualification juridique des faits objet de l’enquête faite tant dans le rapport d’enquête que par la notification de griefs, qui a pour but de préciser le ou les griefs notifiés afin de permettre au mis en cause de préparer utilement sa défense, est sans incidence sur l’impartialité de la Commission des sanctions, seul organe de l’Autorité des marchés financiers considéré comme un tribunal au sens de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, et, par là-même, seule en charge d’apprécier le bien-fondé de cette qualification.


La transposition du principe de prohibition des mises en examen tardives (non)

La Cour d’appel, saisie sur le recours formé par les personnes mises en cause à l’encontre de la décision de la Commission des opérations de bourse (COB), avait, dans le même sens, considéré que les droits de la défense n’ont pas été méconnus dès lors que les observations de la personne sanctionnée ont été recueillies après la notification des griefs marquant sa mise en cause, peu important le délai temps qui s’est écoulé entre l’ouverture de l’enquête, sa première audition et l’accomplissement de la formalité arguée de tardiveté dès lors que cette personne a pu discuter contradictoirement les griefs ainsi que les éléments du rapport dont il lui avait été donné préalablement connaissance.

  • CA Paris, 27 avril 2004, n° 03/08952

Il ne saurait être déduit une atteinte à la loyauté des débats d’une notification des griefs intervenue près d’une année après l’ouverture de l’enquête et donc de l’accès au dossier, dès lors que, en premier lieu, l’enquête a été conduite par les personnes habilitées de la Commission des opérations de bourse (COB) conformément aux dispositions qui lui sont applicables et qu’aucune violation des droits de la défense n’est résultée des deux auditions de la personne mise en cause par les enquêteurs, étant ici précisé que le requérant, qui savait qu’il était convoqué pour s’expliquer sur son rôle dans l’information financière délivrée par la société, a été entendu en étant assisté de ses deux conseils. En second lieu, le requérant a effectivement bénéficié, à la suite de la notification des griefs, de toutes les garanties visant à assurer le respect des droits de la défense. Il a ainsi eu accès au dossier, a présenté ses observations relativement aux faits et manquements qui lui étaient imputés, a pu demander des investigations dont il appartenait au rapporteur d’apprécier l’utilité, a été entendu par celui-ci, a déposé des observations sur le rapport et a présenté sa défense devant les membres de la COB, autres que le rapporteur, appelés à se prononcer sur les griefs le concernant.

  • CA Paris, 30 mai 2006, n° 05/21197


La distinction entre la procédure d’enquête et la procédure de contrôle

La procédure de contrôle est distincte de la procédure d’enquête. Les dispositions de l’article R. 621-35 du code monétaire et financier selon lesquelles « les enquêteurs peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. La convocation est adressée à l’intéressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, remise en main propre contre récépissé ou acte d’huissier, huit jours au moins avant la date de convocation. Elle fait référence à l’ordre de mission nominatif de l’enquêteur établi par le secrétaire général ou son délégataire. Elle rappelle à la personne convoquée qu’elle est en droit de se faire assister d’un conseil de son choix. Les procès-verbaux établis dans le cadre des enquêtes énoncent la nature, la date et le lieu des constatations opérées. Ils sont signés par l’enquêteur et la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal » fixent les modalités de l’exercice du pouvoir d’enquête. Elles ne peuvent pas être utilement invoquées à propos des conditions dans lesquelles s’est déroulé un contrôle.

1.3.1.3 Le dossier d'enquête

L’absence dans le dossier du procès-verbal de dénonciation des commissaires aux comptes (absence de nullité)

Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe général n'impose à la COB d'établir un procès-verbal relatant l'entretien ayant eu lieu entre les commissaires aux comptes venus informer la COB de l'existence d'irrégularités comptables et trois membres des services de la Commission, dès lors que cet entretien est antérieur à l'ouverture de l'enquête sur la communication financière de la société. La décision déférée n'est aucunement fondée sur les déclarations faites par les commissaires aux comptes, qu'il s'agisse de l'appréciation de la matérialité des faits, de leur imputabilité aux requérants ou de l'appréciation de leur gravité. En outre, il est établi que les personnes ayant assisté à l'entretien sont demeurées étrangères à la décision de sanction, laquelle a été prise par les seuls membres de la COB dont les noms y sont mentionnés. Il importe peu que ces personnes, membres des services de la Commission, aient été associées à l'enquête administrative ou à la procédure conduite sous la direction du rapporteur postérieurement à la notification des griefs.

  • CA Paris, 30 mai 2006, n° 05/21197

 


La présence au dossier d’éléments factuels antérieurs à la période couverte par l’enquête

Si les enquêteurs ne pouvaient légalement enquêter sur des manquements commis avant la période couverte par l’enquête, il leur était loisible de recueillir tous éléments factuels antérieurs pouvant être de nature à établir ou infirmer l’existence de manquements commis dans cette période et entrant ainsi dans le champ de l’enquête. Ainsi, leur présence au dossier n’a pas entaché la validité de la procédure.


L'inapplicabilité du principe de contradiction

La contradiction, qui s’applique pleinement à compter de la notification des griefs, est une exigence de l’instruction, et non de l’enquête, laquelle doit être seulement loyale de façon à ne pas compromettre irrémédiablement les droits de la défense.
Les enquêteurs peuvent ainsi décider du sort des actes effectués et des pièces examinées dans le cadre de l’enquête, à la condition que celle-ci n’ait pas été déloyale et n’ait pas emporté la conviction erronée de la Commission des sanctions.


Le signataire du rapport d’enquête

La signature, par la personne antérieurement en charge de la Direction des affaires comptables de l’AMF, du rapport d’enquête, lequel se borne à relever que ce service n’avait pas été en mesure de déceler, au regard de la norme IAS 17, les défauts d’information sur les contrats de location, ne saurait suffire, à elle seule, ni à mettre en cause l’impartialité de l’enquête, ni, a fortiori, à caractériser à ce stade, l’atteinte à son caractère équitable ou à l’équilibre des droits des parties à défaut de laquelle aucune annulation n’est encourue.

1.3.1.4 L'audition

La mention de la possibilité d’être assisté par un avocat : cas d’un document écrit

Si en cas de convocation pour une audition, les enquêteurs sont tenus d’indiquer aux personnes convoquées la possibilité d’être assistées d’un conseil de leur choix, cette indication n’est pas requise lorsque les enquêteurs demandent par écrit la communication de documents.


Les conditions d'audition du mis en cause

Il ne saurait être tiré de moyen de nullité du fait que le mis en cause n'avait pas reçu de convocation à l'audition et n'avait ainsi pas été en mesure de se faire assister d'un conseil et de connaître l'objet de l'enquête, alors que d'une part, l'AMF a pu fournir une copie de l'avis de convocation ainsi que la preuve de son envoi, et que d'autre part, en signant le procès-verbal de l'audition, le requérant avait accepté les conditions de l'audition.

  • CA Paris, 8 avril 2009, n° 08/14851

L’AMF justifie par la copie de la lettre et le bordereau de dépôt y afférent, avoir adressé au mis en cause une convocation par lettre recommandée qui mentionnait qu’il devait être entendu dans le cadre d’une enquête sur le marché d’un titre en particulier et l’informait qu’il pouvait se faire assister par un conseil. S’il est exact que le dossier ne comporte pas d’avis de réception et que le mis en cause a objecté dès le début de son audition qu’il n’avait pas reçu cette lettre, le procès-verbal, que le mis en cause a signé, sans réserve, mentionne également qu’il a aussitôt effectué la déclaration suivante: « En pleine connaissance de cause, je ne souhaite pas être assisté d’un conseil. Bien que n’ayant pas reçu le document intitulé « Vos droits à l’occasion d’une enquête de l’Autorité des marchés financiers », vous m’avez décrit les principales informations figurant dans ce document. Par conséquent, j’accepte de me soumettre à cette audition comme prévu ». Dès lors, le mis en cause ne saurait se plaindre des conditions de son audition, qu’il a expressément acceptées, étant encore observé que le fait qu’il ait pu être interrogé également sur un titre qui n’était pas mentionné dans la convocation est sans conséquence sur la validité de la décision déférée puisque les déclarations qu’il a éventuellement pu faire à cet égard sont, par hypothèse, étrangères au manquement d’initié sur le titre indiqué dans la convocation qui, seul, lui est encore reproché. Ce moyen doit également être écarté.

  • CA Paris, 21 juin 2012, n° 2011/08965

S’agissant des auditions auxquelles il est procédé en cours d’enquête, le code monétaire et financier prévoit, aux termes de l’article L. 621-11, que « Toute personne convoquée a le droit de se faire assister d’un conseil de son choix ». La convocation du président de la société mise en cause à l’audition par les enquêteurs précisait, conformément aux dispositions de l’article R. 621-35 du code, la possibilité pour la personne convoquée d’être assistée du conseil de
son choix et ajoutait dans le document annexé à cette convocation, qu’elle disposait du droit de se faire assister d’un conseil de son choix, notamment d’un avocat. Le président de la société n’avait émis aucune remarque à cet égard lors de son audition, dont il avait accepté de signer le procès-verbal sans réserve. Il avait en outre, au cours de celle-ci, déclaré avoir reçu le document l’informant de la possibilité d’être assisté, notamment d’un avocat. L’audition ainsi réalisée en présence des conseils que le président de la société s’était choisi a donc, malgré l’absence d’un avocat, été régulièrement menée.


L’ambiguïté de l'objet de l'enquête lors des auditions

Un requérant n'est pas fondé à se prévaloir de l'ambiguïté de l'objet de l'enquête lors de ses auditions par les enquêteurs, dès lors que cet objet figure en tête du procès-verbal et dans l'ordre de mission et qu'il lui a toujours été indiqué.

  • CA Paris, 29 octobre 2008, n° 08/02551


La lecture par les enquêteurs des textes applicables à la procédure

Le rappel par les enquêteurs, en début d’audition, du texte incriminant le délit d’entrave, qui fixe les peines encourues par toute personne qui fait obstacle à une mission de contrôle ou d’enquête de l’AMF ou lui communique des informations inexactes, n’est ni en contradiction avec le droit de se taire au cours de l’audition ni avec celui de ne pas contribuer à sa propre incrimination. La seule lecture d’une disposition légale en vigueur, non associée au rappel explicite de ce principe, n’est pas de nature à caractériser une atteinte à la préservation des intérêts des personnes interrogées.


Les déclarations recueillies en dehors de toute audition formalisée

L'enquêteur peut, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, et en faisant application, pour l'établissement du procès-verbal correspondant, des dispositions de l'article R. 621-35, recueillir toute déclaration qui vient à lui être faite, à la condition expresse que l'entretien correspondant se déroule dans des conditions qui ne soient de nature à affecter ni la portée des propos ainsi relatés, ni la loyauté de la procédure.

Arrêt cassé sur ce point par

Le recueil par les enquêteurs de déclarations dites " spontanées ", à l'occasion d'une visite sur place n'est légalement possible, que si la personne entendue a préalablement renoncé aux bénéfices des règles aux auditions qui visent à assurer la loyauté de l'enquête.


La langue choisie pour mener l’audition

Le mis en cause, de nationalité italienne, résidait à Monaco, dont la langue officielle est le français. Lors de l’audition, il a répondu, sans faire part de la moindre objection tout comme son conseil, en français aux questions des enquêteurs. Il n’est dès lors pas fondé à contester le fait que l’audition ait été menée dans cette langue.

  • CA Paris, 5 janvier 2010, n° 09/06017


Les questions posées par les enquêteurs durant l'audition et l’ordre de mission

S'il est toujours possible à la Commission des sanctions de l'AMF de prendre en compte les conditions dans lesquelles, au cours de l'enquête, il a été procédé à une audition pour apprécier la portée des déclarations ainsi recueillies, il ne découle pas de l'article R. 621-35 du code monétaire et financier que la circonstance qu'au cours d'une audition des questions viennent à être posées sur des points autres que ceux mentionnés dans l'ordre de mission des enquêteurs entraîne par elle-même l'irrégularité de la procédure.


L'ordre dans lequel les auditions sont réalisées

Peu importe l'ordre dans lequel sont réalisées les auditions par le service des enquêtes de l'AMF, dès lors que les enquêteurs déterminent librement la nature et l'étendue des investigations auxquelles ils décident de procéder dans le cadre de l'enquête qui leur est confiée, phase de la procédure qui de surcroît n'est pas soumise au principe du contradictoire.

  • CA Paris, 24 novembre 2009, n° 09/02626


L'audition devant une autorité étrangère

L'audition d'un mis en cause devant une autorité étrangère s'est régulièrement déroulée dès lors que celui-ci a bénéficié d'un interprète, que des chargés de mission de la Direction des enquêtes et de la surveillance des marchés étaient présents en qualité d'observateurs, que la lettre de convocation précisait bien que le mis en cause pouvait bénéficier d'un conseil et qu'enfin, aux termes de l'audition, celui-ci a relu ses propos et a persisté et signé.


L’irrégularité de forme d’un procès-verbal (absence de nullité de la décision)

L’irrégularité de forme d’un procès-verbal est seulement de nature à justifier son annulation, sans pour autant entraîner, à elle seule, la nullité de la procédure en son ensemble.

  • CA Paris, 28 juin 2005, n° 05/02333

1.3.1.5 La coopération internationale

La Convention multilatérale du FESCO

La Convention multilatérale sur l'échange d'informations et la surveillance des activités financières du FESCO du 26 janvier 1999 ne vise pas exclusivement les enquêtes mais aussi la surveillance. Il résulte de son article 4 § 3 qu'il n'est pas nécessaire qu'une enquête soit déjà ouverte pour qu'une demande d'assistance puisse être formulée sur le fondement de la Convention.


Les pièces transmises par des autorités étrangères

La personne mise en cause prétend à tort que la Commission des opérations de bourse (COB) ne serait pas fondée à utiliser les documents obtenus de deux autorités étrangères éclairant la composition réelle du capital de la société dont elle est le dirigeant, au motif que ceux-ci auraient été demandés pour une autre finalité, dès lors que la COB a été clairement autorisée à les utiliser dans la procédure en cause.

La personne sanctionnée n’est pas fondée à faire grief à l’AMF d’avoir excédé ses pouvoirs en ayant utilisé des documents communiqués par la Commission luxembourgeoise de surveillance du secteur financier à des fins autres que celles pour lesquelles ils ont été demandés, dès lors que selon l’article 10, § 3, de la directive 89/592/CEE du 13 novembre 1989 concernant la coordination des réglementations relatives aux opérations d’initié, lorsque l’autorité compétente qui a communiqué une information y consent, l’autorité qui a reçu l’information peut l’utiliser à d’autres fins que l’application des dispositions adoptées en exécution de cette directive ou la transmettre aux autorités compétentes d’autres États et qu’il en a été ainsi en l’espèce.

  • CA Paris, 19 avril 2005, n° 04/22691 


Les pièces non transmises par des autorités étrangères

L'absence d'une pièce, qu'une autorité étrangère a refusé de transmettre, dès lors qu'elle concernait des personnes qui ne relevaient pas du champ de l'enquête, qui n'avaient fait l'objet d'aucune investigation ni n'avaient aucun lien avec les personnes mises en cause et qu'au surplus, comme l'avait précisé l'autorité étrangère, elle n'avait pas pour objet ou pour effet d'indiquer d'autres sources possibles de transmission d'une information privilégiée, n'est pas nature à vicier la procédure devant la Commission des sanctions.

L’absence d’une pièce, qu’une autorité étrangère a refusé de transmettre, était justifiée dés lors qu’elle concernait des personnes qui ne relevaient pas du champ de l’enquête, n’avaient fait l’objet d’aucune investigation et n’avaient aucun lien avec les personnes mises en cause. Au demeurant, la réponse de l’Autorité étrangère n’avait pas, contrairement à ce qui est soutenu, pour objet ou pour effet d’indiquer d’autres sources de transmission de l’information privilégiée.

  • CA Paris, 5 janvier 2010, n° 09/06017

 


Le droit applicable à la conduite de leur mission par les autorités étrangères coopérant avec l’AMF

Conformément aux principes généraux du droit international et en l’absence de dispositions spécifiques contraires, les autorités étrangères légalement requises conduisent leurs missions conformément au droit applicable dans leur pays et aux procédures en vigueur dans leur juridiction. En application de l’article 9 d) de l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et l’échange d’informations entre les régulateurs boursiers, « à moins que les autorités n’en aient décidé autrement, les informations et documents demandés dans le cadre du présent Accord seront rassemblés conformément aux procédures en vigueur dans la juridiction de l’Autorité requise, par les personnes qu’elle aura désignées ». L’autorité de régulation étrangère sollicitée en l’espèce, n’avait donc pas à respecter le formalisme imposé par le code monétaire et financier, et notamment pas son article R. 621-35. Les moyens soulevés par les mis en cause, tirés de l’irrégularité de la procédure d’enquête doivent, en conséquence, être écartés.

1.3.1.6 Les investigations des enquêteurs

L’enquête dans le cadre d'un manquement d'initié

Dans une enquête sur un manquement d'initié, les enquêteurs font porter leurs investigations sur l'existence d'une information privilégiée, ce qui suppose de recueillir des informations sur la communication de la société.

 


La validité des actes de mission des enquêteurs

Il résulte de l'article 2 du décret n° 90-263 du 23 mars 1990, dans sa version issue du décret n° 2000-721 du 1er août 2000, que le pouvoir du chef de service de l'inspection de signer les ordres de mission n'est en aucun cas subordonné à l'existence d'une délégation de pouvoir de la part du directeur général, dans l'hypothèse d'un empêchement de ce dernier. Par suite, et dans la mesure où l'existence d'un tel empêchement n'est pas sérieusement contestée, des actes de mission signés par le chef de service de l'inspection, en l'absence de délégation de pouvoir du directeur général, sont parfaitement valables.


Le secret professionnel des enquêteurs

(a) La circonstance selon laquelle les enquêteurs de la COB auraient méconnu leur obligation de secret professionnel en informant, par la communication de leur lettre de mission, chacune des sociétés sur lesquelles ils procédaient à des investigations, du fait que d'autres sociétés, également introduites en bourse par le même prestataire, étaient l'objet d'investigations identiques, est, en tout état de cause, sans incidence sur la régularité de la procédure suivie, dès lors qu'il n'est aucunement établi que la communication d'une telle information aurait porté atteinte à l'exercice, par le prestataire et son dirigeant requérants, des droits de la défense.
(b) S'il était fondé, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure tenant à la méconnaissance, par les enquêteurs de la COB, de l'obligation de secret professionnel exclurait qu'après l'annulation de sa décision, la Commission des sanctions reprenne les poursuites.


L’étendue des investigations des enquêteurs

Les enquêteurs déterminent librement la nature et l’étendue des investigations auxquelles ils décident de procéder dans le cadre de l’enquête qui leur est confiée.

  • CA Paris, 5 janvier 2010, n° 09/06017


Les pouvoirs d'investigation des enquêteurs en application de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier : compatibilité avec l'article 8 de la CEDH prescrivant le droit au respect du domicile

Les pouvoirs conférés par l'article L. 621-10 du code monétaire et financier aux enquêteurs de la COB, qui ne peuvent procéder à aucune perquisition ou saisie, ne comportant aucune possibilité de contrainte matérielle, ne constituent pas, au sens de l'article 8 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales, une ingérence de l'autorité publique dans l'exercice du droit au respect du domicile reconnu par l'article 1er du même texte.


Les pouvoirs des enquêteurs et l’autorisation spéciale du juge judiciaire

L'article L. 621-10 du code monétaire et financier dispose que les enquêteurs de l'AMF peuvent, pour la nécessité de l'enquête, se faire communiquer tous documents, quel qu'en soit le support, en obtenir la copie et accéder aux locaux à usage professionnel des mis en cause alors que l'article L. 621-12 de ce même code concerne les pouvoirs de perquisition et de saisie dont les enquêteurs ne disposent que sur autorisation spéciale du juge judiciaire. Dès lors, s'il apparaît que les enquêteurs n'ont agi que sur le fondement de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier et qu'il ne résulte pas des pièces du dossier que ce n'est pas de leur plein gré que les mis en cause leur ont donné accès à leur locaux et leur ont communiqué les copies de documents demandés, sans qu'aucune autorisation judiciaire eût à être requise, le moyen tiré d'un vice de procédure pour-non respect de l'article L. 621-12 du même code ne peut être retenu.

Les dispositions de l'article L. 621-10 du code monétaire et financier, ainsi que le consentement exprimé par le requérant et son fils lors de la signature des procès verbaux établis, permettaient aux enquêteurs d'accéder aux locaux et de se faire communiquer tout document, sans qu'une autorisation judiciaire soit nécessaire.

  • CA Paris, 8 avril 2009, n° 08/14851

Si, pour la recherche des infractions définies aux articles L. 456-1 et L. 456-2 du code monétaire et financier, les enquêteurs peuvent, sur le fondement de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier, procéder, sous réserve d'y avoir été autorisés par le président du tribunal de grande instance, à des visites domiciliaires ainsi qu'à la saisie de documents, il n'en résulte pas que les pouvoirs prévus à l'article L. 621-10 (communication de tout document sur demande) ne pourraient pas être mis en œuvre pour la recherche de ces mêmes infractions.

 


La demande de communication de documents par les enquêteurs

En prévoyant la possibilité pour les enquêteurs de demander la communication de tous documents, l’article L. 621-10 du code monétaire et financier n’a pas entendu viser seulement le cas de documents préexistants et ne fait pas obstacle à ce que les enquêteurs sollicitent la production, par écrit, d’éléments d’information ou de réponse à des questions posées par eux.


Les correspondances éléctroniques : remise des copies aux enquêteurs

Le procès-verbal, établi au terme de la visite des enquêteurs, relate de façon précise les conditions dans lesquelles, en présence des intéressés, il a été procédé à la duplication des messageries électroniques professionnelles. Dés lors, dans ces conditions, les mis en cause ne sont pas fondés à soutenir que les enquêteurs auraient méconnu les dispositions de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier en se faisant remettre une copie de ces correspondances électroniques.


Les correspondances éléctroniques : les correspondances échangées avec un avocat

Eu égard à la façon dont les correspondances électroniques ont été remises aux enquêteurs, la circonstance que certaines d’entre elles auraient été échangées avec un avocat de la société est sans incidence sur la régularité de la procédure.

Selon l’arrêt attaqué les enquêteurs de l’AMF s’étaient fait remettre copie des messageries électroniques de plusieurs dirigeants de la société mise en cause dont une qui contenait deux courriels d’avocat. La Cour de cassation, relevant que l’arrêt d’appel constate que la Commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers a écarté des débats devant elle les cotes du dossier correspondant à des courriels échangés entre la société ITS et son avocat, a considéré que par ces seuls motifs, qui échappent aux griefs du moyen selon lequel la Cour d’appel aurait violé les dispositions de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 modifiée, la Cour d’appel avait légalement justifié sa décision de ce chef.


Les correspondances éléctroniques : les correspondances annexées au dossier

Si les correspondances électroniques appréhendées par les enquêteurs n’ont pas été annexées au rapport d’enquête, cette circonstance, dont il n’est pas allégué qu’elle aurait conduit à distraire du dossier des pièces de nature à influer sur l’appréciation du bien fondé des griefs invoqués, n’est pas par elle-même de nature à établir que la procédure aurait en l’espèce été conduite de façon déloyale et d’une façon portant atteinte aux droits de la défense. Au demeurant, les mis en cause avaient toute possibilité de les invoquer au soutien de leur argumentation.


L’incidence sur la procédure devant la Commission des sanctions (non)

Les affirmations des personnes mises en cause relatives à l'enquête qui a précédé l'engagement de la procédure de sanction, ainsi qu'aux préjudices qui auraient été portés contre l'une d'elles du fait des méthodes des enquêteurs, ne sont pas de nature à invalider la procédure en cours devant la Commission des sanctions de l'AMF.


La conduite de l'enquête

Des critiques, relatives à la conduite de l'enquête et au contenu du rapport, et portant sur des éléments antérieurs à l'ouverture de la procédure contradictoire, ne peuvent être utilement invoquées à l'appui d'un recours contre la décision de la Commission des sanctions.

  • CA Paris, 28 janvier 2009, n° 08/02002

1.3.1.7 Les visites domiciliaires

La possibilité de faire appel de l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Paris autorisant les visites domiciliaires : application de l'ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009

L'ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009, réformant les voies de recours contre les visites domiciliaires et les saisies de l'Autorité des marchés financiers, prévoit désormais la possibilité de former appel de l'ordonnance par laquelle le président du tribunal de grande instance autorise la visite de locaux et la saisie de documents. Ce recours peut s'exercer contre les ordonnances réalisées durant les trois années précédant l'entrée en vigueur de ce texte.
La validité de l'ordonnance en cause n'est plus susceptible d'être utilement contestée, dès lors que la société, dument informée par l'AMF de l'existence de ce recours, n'a pas fait usage de cette possibilité.


Les visites domiciliaires autorisées par ordonnance du président du tribunal de grande instance : inventaire des pièces saisies (application de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier)

L'inventaire réalisé par les enquêteurs identifie sans ambiguïté les pièces et documents saisis. Il est ainsi conforme aux dispositions de l'article L. 621-12 du code monétaire et financier qui n'exige pas que leur contenu soit détaillé.


L'appel de l'ordonnance du Président du tribunal de grande instance de Paris autorisant les visites domiciliaires : dispositions transitoires prévues par l'ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009

En application de l’article 1er de l’ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009, modifiant l’article L. 621-12 du code monétaire et financier, l’ordonnance autorisant les visites domiciliaires est susceptible de recours devant le Premier président de la Cour d’appel de Paris.
Au titre des dispositions transitoires, le point II de l’ordonnance prévoit, pour les opérations de visite et de saisie autorisées antérieurement à la date d’entrée en vigueur, la possibilité d’exercer ce recours contre la décision d’autorisation, lorsque des sanctions ont été décidées par la Commission des sanctions à partir d’éléments obtenus dans le cadre de la visite domiciliaire, sous réserve que la décision de la Commission ne soit pas passée en force de chose jugée.
En l’espèce, la Commission des sanctions n’ayant pas eu besoin, pour sanctionner les manquements retenus, des pièces obtenues lors de la mise en œuvre de la visite domiciliaire, le recours formé à l’encontre de l’ordonnance du président du Tribunal de grande instance est irrecevable.

  • CA Paris, 8 février 2011, n° 10/14414


Le recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie : dispositions transitoires prévues par l'ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009

En application de l’article 1er de l’ordonnance n° 2009-233 du 26 février 2009, modifiant l’article L. 621-12 du code monétaire et financier, le Premier président de la Cour d’appel connaît des recours contre le déroulement des opérations de visite ou de saisie autorisées par ordonnance du président du Tribunal de grande instance. Au titre des dispositions transitoires, le point II de l’ordonnance prévoit, pour les opérations de visite et de saisie autorisées antérieurement à la date d’entrée en vigueur, la possibilité d’exercer ce recours contre la décision d’autorisation, lorsque des sanctions ont été décidées par la Commission des sanctions à partir d’éléments obtenus dans le cadre de cette visite domiciliaire, sous réserve que la décision de la Commission ne soit pas passée en force de chose jugée.
En l’espèce, la Commission des sanctions n’ayant pas eu besoin, pour sanctionner les manquements retenus, des pièces obtenues lors de la mise en œuvre de la visite domiciliaire, le recours formé sur les conditions d’exécution de l’ordonnance du président du Tribunal de grande instance est irrecevable.

  • CA Paris, 8 février 2011, n° 10/14440


L’applicabilité des articles 6 § 1, 8 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

S’il n’est pas exclu que l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales engendre le respect d’exigences procédurales, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) considère que le cœur du grief des requérants a trait à l’accès à un recours effectif pour contester la régularité des visites et saisies domiciliaires dont ils ont fait l’objet. Il y a lieu en conséquence d’examiner le grief sur le terrain de l’article 6 § 1 de la Convention uniquement, et donc de vérifier si les requérants avaient accès à un « tribunal » pour obtenir, à l’issue d’une procédure répondant aux exigences de cette disposition, une décision sur leur « contestation » (Ravon, précité, § 27, Kandler et autres c. France, n° 18659/05, § 25, 18 septembre 2008, et Société IFB c. France, n° 2058/04, § 25, 20 novembre 2008).


La distinction entre les dispositions de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier et celles de l’article L. 621-12

L’article L. 621-10 du code monétaire et financier dispose que les enquêteurs peuvent accéder aux locaux à usage professionnel et qu’ils peuvent, pour les nécessités de l’enquête, se faire communiquer tous documents, quel qu’en soit le support, et en obtenir copie. En l’espèce, les enquêteurs ont agi sur le fondement de ce texte qui, contrairement à ce qui est soutenu, n’exclut pas la recherche de faits susceptibles de recevoir également une qualification pénale - et non sur celui de l’article L. 621-12 du code monétaire et financier qui concerne les pouvoirs de perquisition et de saisie dont les enquêteurs ne disposent que sur autorisation du juge judiciaire.

  • CA Paris, 21 juin 2012, n° 11/08965

Il ne résulte d’aucun des éléments versés aux débats que ce ne soit pas de leur plein gré que le mis en cause et son fils ont donné aux enquêteurs, qui ont présenté leurs ordres de mission et exposé le motif de leur visite, accès aux locaux de la société présidée par le mis en cause et leur ont communiqué les copies des documents demandés. Le procès-verbal de constatation et de remise de documents - que les enquêteurs se devaient de dresser dès lors qu’ils
effectuaient un acte et qui a été signé sans réserve par le mis en cause et son fils qui ont indiqué ne pas avoir de remarques à formuler sur le déroulement de la visite - vise l’article L. 621-10 du code monétaire et financier et précise que les documents appréhendés en copie ont été remis aux enquêteurs sur leur demande dans les locaux de la société présidée par le mis en cause. Il se déduit de ces mentions que les enquêteurs ont eu accès aux locaux de cette société et s’y sont fait remettre les documents qu’ils ont demandés dans le strict respect des prescriptions de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier et sans faire usage des pouvoirs de coercition prévus par l’article L. 621-12 du même code qui leur permet, à condition de disposer d’une autorisation judiciaire, de visiter des locaux, même privés, sans le consentement de leur occupant et de saisir eux-mêmes toute pièce susceptible d’intéresser l’enquête. Le moyen tiré d’un vice de procédure pour non-respect de l’article L. 621-12 [du code monétaire et financier] doit donc être écarté.

  • CA Paris, 21 juin 2012, n° 11/08965


Les déclarations recueillies dans le cadre d’une visite domiciliaire

Les enquêteurs ne peuvent entendre une personne susceptible de leur fournir des informations sans respecter les garanties, destinées à assurer la loyauté de l’enquête, prévues par ces textes, à moins que la personne concernée renonce expressément, en toute connaissance de cause et avant d’être entendue sur le fond, au bénéfice desdites garanties et notamment au bénéfice d’un délai et à celui de l’assistance d’un conseil.

  • CA Paris, 13 septembre 2012, n° 11/17362

Aucun élément ne démontre que la personne qui a reçu les enquêteurs a, préalablement à ses déclarations, été précisément informée de ses droits. L’AMF ne peut tirer argument du caractère spontané des déclarations de cette personne et du fait que ces déclarations sont relatées dans un procès-verbal paraphé et signé par elle, qui n’a pas formulé d’observations ultérieures, pour soutenir établi que, bien que le procès-verbal ne le mentionne pas, l’intéressée aurait, préalablement à ses déclarations et en toute connaissance de cause, renoncé au bénéfice des règles relatives aux auditions.

  • CA Paris, 13 septembre 2012, n° 11/17362


Les conséquences de l’annulation des déclarations recueillies par les enquêteurs

Aucun élément ne permet d’affirmer que la personne dont les déclarations ont été recueillies par les enquêteurs dans les locaux de la société-mère de la mise en cause, aurait, préalablement à celle-ci, renoncé au bénéfice des règles applicables aux auditions, visant à assurer la loyauté de l’enquête. Il convient, par conséquent, de faire droit à la demande des requérants en ce qu’elle tend à l’annulation tant de ces déclarations que de l’entier procès-verbal « de remise de documents » dès lors qu’il ne peut, au vu des éléments demandés par les enquêteurs, être exclu que des documents aient été demandés en raison de la teneur des déclarations de cette personne.

  • CA Paris, 13 septembre 2012, n° 11/17362

Il convient de faire droit à la demande des requérants en ce qu’elle tend à l’annulation des déclarations recueillies par les enquêteurs. Ces déclarations ont servi de support nécessaire aux actes d’enquête subséquents tendant à démontrer que les mis en cause disposaient d’une information privilégiée sur la situation réelle d’une société. Ces actes sont donc, par voie de conséquence, nuls.

  • CA Paris, 13 septembre 2012, n° 11/17362

1.3.2 Le contrôle

La distinction entre la procédure d’enquête et la procédure de contrôle

La procédure de contrôle est distincte de la procédure d’enquête. Les dispositions de l’article R. 621-35 du code monétaire et financier selon lesquelles « les enquêteurs peuvent convoquer et entendre toute personne susceptible de leur fournir des informations. La convocation est adressée à l’intéressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, remise en main propre contre récépissé ou acte d’huissier, huit jours au moins avant la date de convocation. Elle fait référence à l’ordre de mission nominatif de l’enquêteur établi par le secrétaire général ou son délégataire. Elle rappelle à la personne convoquée qu’elle est en droit de se faire assister d’un conseil de son choix. Les procès-verbaux établis dans le cadre des enquêtes énoncent la nature, la date et le lieu des constatations opérées. Ils sont signés par l’enquêteur et la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal » fixent les modalités de l’exercice du pouvoir d’enquête. Elles ne peuvent pas être utilement invoquées à propos des conditions dans lesquelles s’est déroulé un contrôle.


Le respect du principe de la contradiction et des droits de la défense

N’est pas constituée une atteinte aux droits de la défense du seul fait que la personne mise en cause n’a pas été entendue au cours du contrôle mené par le Conseil des marchés financiers (CMF) dans la mesure où, bien que n’ayant pas été associée à l’établissement du rapport, elle a pu faire valoir toutes observations utiles sur les griefs qui lui ont été notifiés, tant dans ses réponses écrites qu’au cours de son audition par le rapporteur et devant la Commission des sanctions.

S’il n’a pas été rendu destinataire du rapport du Conseil des marchés financiers (CMF), le requérant a pu, dans le cadre de la procédure disciplinaire ouverte par la notification des griefs qui lui a été adressée, consulter l’entier dossier de la procédure, incluant le rapport, et faire valoir les observations que ce document appelait de sa part. Il suit de là qu’il n’est pas fondé à soutenir que le principe du respect des droits de la défense aurait été méconnu.


L’assistance d’un avocat

L’assistance d’un avocat au cours d’une procédure de contrôle n’est requise ni par les dispositions de l’article R. 621-35 du code monétaire et financier, qui sont relatives à la procédure d’enquête, ni par le principe général des droits de la défense non plus que par aucune disposition de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.


Le défaut d'impartialité des contrôleurs (non)

Le mis en cause invoquait la nullité de la procédure pour défaut d’impartialité, en relevant que l’équipe de contrôle aurait concentré l’ensemble de ses contrôles sur les faits dénoncés par un salarié en cours de licenciement, et aurait fondé ses observations sur les seules analyses du responsable de la conformité des services d’investissement (RCSI).
Dès lors que les critiques relatives au défaut d’impartialité de la mission de contrôle visent une période antérieure à l’ouverture de la procédure contradictoire, et qu’aucune attitude déloyale de la part de la mission de contrôle n’est démontrée, celle-ci ayant fait part dès l’abord à la société contrôlée du champ de son contrôle, la demande de nullité doit être écartée.


Le respect des droits de la défense

Dès lors que les mis en cause ont pu présenter durant la phase contradictoire, tant devant le rapporteur qu’à la suite de son rapport, ainsi que lors de la séance de la Commission des sanctions, des observations relatives aux manquements qui leur étaient reprochés, leur demande de nullité de la procédure pour violation des droits de la défense doit être rejetée.

1.3.3 La poursuite

L'applicabilité des dispositions de l'article 6 § 1 de la CEDH à la commission spécialisée du Collège ayant décidé de notifier (non)

Une commission spécialisée du Collège, habilitée à examiner les rapports d'enquête et de contrôle établis par les services de l'AMF et, le cas échéant, à décider l'ouverture d'une procédure de sanction, n'est pas, à la différence de la Commission des sanctions, un tribunal au sens de l'article 6 de la CEDH.


L'impossibilité de notifier des griefs : disjonction

Les notifications de griefs n'ayant pu être remises à des sociétés mises en cause, à l'égard desquelles les recherches à fin de notification demeurent en cours, la procédure de sanction visant ces sociétés fait l'objet d'une disjonction.


La notification de griefs et procédure en cours se rapportant à un grief précédemment notifié : respect de la présomption d'innocence

(a) La notification de griefs ne peut en elle-même constituer une atteinte à la présomption d'innocence, puisque, n'emportant ni déclaration de culpabilité, ni pré-jugement de la décision à intervenir, elle a au contraire pour finalité d'indiquer les faits dont il incombera à l'autorité de poursuite de rapporter la preuve.
(b) La circonstance qu'une notification de griefs intervienne alors que la procédure se rapportant à un grief précédemment notifié n'a pas encore donné lieu à une décision définitive ne change ni la nature ni la finalité de cet acte, même si, comme en l'espèce, le deuxième grief notifié suppose, pour être retenu, que soient établis certains des faits constitutifs du premier.


Les notifications de griefs et la présomption d'innocence

L'énoncé des griefs, en s'appuyant sur les éléments de nature à caractériser des manquements et toujours formulé au conditionnel, ne saurait être regardé comme une atteinte à la présomption d'innocence ou comme un pré-jugement.

La notification de griefs, qui a pour objet d'énoncer l'accusation portée contre la personne mise en cause afin de provoquer ses moyens de défense et d'ouvrir la phase contradictoire de l'instruction, ne peut en elle-même constituer une atteinte à la présomption d'innocence. En effet, elle n'emporte ni déclaration de culpabilité, ni préjugement de la décision à intervenir. Elle a au contraire pour finalité d'indiquer des faits dont il incombera à l'autorité de poursuite de rapporter la preuve.

  • CA Paris, 24 novembre 2009, n° 09/05552


La notification de griefs et le principe d'impartialité

Dès lors que la notification de griefs émane d'un organe distinct de la Commission des sanctions, il ne saurait être utilement soutenu, qu'en tenant pour établi des faits dont elle faisait état et en prenant parti sur leur qualification, elle aurait constitué un pré-jugement de l'affaire et ainsi entaché la décision de la Commission de méconnaissance du principe d'impartialité.


Les textes visés dans la notification de griefs et procès-verbal de la commission spécialisée

Dès lors que la notification de griefs vise les textes applicables aux manquements reprochés, il n'y a pas lieu d'enjoindre l'AMF de verser au débat le procès-verbal de la séance de la commission spécialisée du Collège qui a abouti à ladite notification, commission qui se serait référée à d'autres textes pour poursuivre le mis en cause (en l'espèce il s'agissait d'un argument soulevé par le mis en cause devant la Cour d'appel de Paris).

  • CA Paris, 13 mai 2008, n° 07/12708


Le contenu de la notification des griefs

La lettre de notification décrit avec précision les faits d’utilisation d’une information privilégiée reprochés au mis en cause. Celui-ci ne pouvait donc se méprendre ni sur le contenu des griefs, ni sur les textes relatifs à l’obligation d’abstention.

La notification de griefs comporte l’ensemble des éléments nécessaires à la caractérisation du manquement reproché au mis en cause. Dès lors que les textes en vigueur au moment des faits y sont mentionnés et cités exactement, la circonstance que l’indication de leur nouvelle numérotation dans le règlement général de l’AMF est erronée est sans incidence sur la régularité de la procédure suivie devant la Commission des sanctions.

La notification des griefs a pour seul objet d’informer la personne mise en cause, de manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre elle.

  • CA Paris, 13 décembre 2005, n° 05/13646

La notification de griefs, qui ouvre la procédure disciplinaire et en délimite les contours, doit énoncer les griefs retenus afin de permettre à la personne mise en cause de faire valoir sa défense en présentant ses observations.

La notification de griefs – qui n’a pas à spécifier les raisons qui ont conduit les personnes mises en cause à commettre les manquements reprochés et n’a pas à énoncer les éléments de preuve qui figurent dans le rapport d’enquête – doit uniquement exposer les agissements et la qualification juridique qu’ils sont susceptibles de recevoir.

  • CA Paris, 12 septembre 2006, n° 05/24231


La traduction de la notification de griefs dans une langue que la personne mise en cause comprend (oui)

La personne mise en cause ne saurait utilement se prévaloir d’une atteinte aux droits de la défense dès lors que, dirigeante d’une société de droit français dont les titres étaient admis aux négociations sur le Premier marché d’Euronext Paris, elle n’a ni au cours de l’enquête, ni après la réception de ce document – ayant pour seul objet de l’informer, de manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre elle et auquel elle a répondu avec le concours de son conseil par le dépôt d’observations écrites dans le délai de deux mois qui lui était imparti à cette fin conformément aux dispositions de l’article R. 621-38 du code monétaire et financier, ni ultérieurement, porté à la connaissance de l’AMF que, pour des raisons linguistiques, elle ne comprenait pas le contenu des éléments de la procédure et demandé à cette dernière de lui en faire parvenir une traduction dans sa langue natale.

  • CA Paris, 13 décembre 2005, n° 05/13646

L’obligation de traduction concerne la notification des griefs, la personne poursuivie devant être, aux termes de l’article 6 § 3 a) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, informée dans une langue qu’elle comprend et de manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre elle, et non certains des éléments d’appréciation versés aux débats.

  • CA Paris, 12 septembre 2006, n° 05/24231

L’obligation de traduction de pièces résultant de l’article 6 § 3 a) – et non de l’article 6 § 3 e) relatif à l’assistance gratuite d’un interprète à l’audience – de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne s’applique qu’à l’acte d’accusation, c’est-à-dire à la notification de griefs.


La traduction du rapport d’enquête dans une langue que la personne mise en cause comprend (non)

L’article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales impose seulement que le mis en cause soit mis en mesure de comprendre, dans une langue qu’il maîtrise, les termes de l’acte d’accusation, c’est-à-dire, s’agissant de la procédure devant la Commission des sanctions de l’AMF, de la notification de griefs. Cette obligation ne s’étend pas au rapport d’enquête, lequel ne peut être assimilé à un acte destiné à informer son destinataire de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui.

Conformément à la règle découlant de l’article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, les mis en cause ont reçu une notification de griefs dans une double version française et espagnole. Aussi, la circonstance que le rapport d’enquête n’avait pas été traduit en espagnol ne méconnait pas les exigences de l’article 6 § 3.

L’article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales impose seulement que le mis en cause soit mis en mesure de comprendre, dans une langue qu’il maîtrise, les termes de l’acte d’accusation. Seule la notification de griefs a pour objet, à l’exclusion d’autres documents tels qu’un rapport d’enquête, d’énoncer l’accusation portée contre la personne poursuivie.

  • CA Paris, 2 décembre 2010, n° 10/08970


La connaissance effective de la notification des griefs

Même si elle n'a pas retiré les plis qui lui étaient destinés, la personne mise en cause a pris connaissance des griefs qui lui ont été notifiés et de l'identité du premier rapporteur puisqu'elle a constitué avocat et a fait parvenir des observations en réponse.


La notification de griefs identiques à ceux précédemment notifiés pour des mêmes faits à une autre société

La circonstance que l'une des commissions spécialisées constituées au sein du Collège ait décidé de notifier à la société mise en cause, les mêmes griefs que ceux qu'elle avait précédemment décidé de notifier pour les mêmes faits à une autre société, ne constitue ni un manquement au principe d'impartialité, ni une violation du principe du respect des droits de la défense rappelés à l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.


La détermination des griefs et des personnes mises en cause par la commission spécialisée du Collège

Si la commission spécialisée du Collège n’a pas notifié de griefs à d’autres personnes que celles mises en cause dans la présente procédure, elle a simplement exercé une faculté qui lui était reconnue, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation de l’opportunité d’ouverture d’une procédure de sanction, d’arrêter les griefs ainsi que de déterminer les personnes devant être mises en cause, sans que la Commission des sanctions ait à se prononcer sur cette décision.


Les cas où le Collège a précédemment connu de l’affaire

La notification de griefs n'emporte ni déclaration de culpabilité, ni pré-jugement dans la décision à intervenir. A cet égard, la circonstance, invoquée en l'espèce, que les services de l'AMF et le Collège lui-même auraient eu antérieurement à débattre avec la société de questions évoquées par la notification de griefs est sans incidence.

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